Influence of ISDS Clauses upon Host States : Do They Restrict Host States’ Regulatory Power?

本論文は、International Investment Agreements（IIAs）やBilateral Investment Treaties（BITs）に一般的に含まれるInvestor–State Dispute Settlement（ISDS）条項を検討する。ISDS条項は、外国投資家が受入国（host states）に対して国際仲裁を直接提起できるようにするものである。著者は、ISDSが、受入国の国内裁判や外交的保護（espousal）といった従来の仕組みに代わるものとして登場した経緯を述べる。これら従来の仕組みは、投資家の視点からは、しばしば有効性に欠ける、または結果が不確実であった。ISDSは投資家の信頼を高める重要な手段として描かれ、実務上も投資判断や、受入国が外国直接投資を呼び込む努力の一因になっているとされる一方で、本論文は近年の論争の拡大を指摘する。環境、保健、課税、経済政策などの公益目的の規制措置が、より多く受入国に対する請求の対象となっていることから、費用、透明性、主権への潜在的制約に関する懸念が強まっている。こうした背景のもと、本論文の中心的目的は、ISDS条項が受入国の公益目的の措置採用に関する規制権限を制限するのかを評価し、投資仲裁廷が投資家保護と国家の自律性のバランスをどのように扱ってきたかを検討することである。

本論文の事例に基づく議論は、受入国の規制措置が、条約上の中核的基準、とりわけ収用（間接収用を含む）および公正衡平待遇（fair and equitable treatment：FET）への違反として構成される場合、ISDSの下で争われ得ることを示唆する。取り上げられた複数の判断（特にMetalclad v. MexicoおよびTecmed v. Mexico）では、仲裁廷が、使用の剥奪、価値の大幅な減少、事業継続不能といった投資家への影響に強く焦点を当て、措置の背後にある公益目的を実質的に検討しないことがあった。これに対し、責任（liability）に限界を示す事例も提示される。Methanex v. United Statesは、規制が公益目的のために、差別なく、適正手続（due process）を伴って採用されたかを検討し、そのような措置は収用ではないと結論づけたものとして示される。CMS v. Argentinaは、投資家が自らの事業の支配を保持している場合に収用の主張を退けたものとして説明される。Telenor v. Hungaryは、一般的な課税や賦課金は、価値に対する重大な悪影響がない限り、通常は収用に当たらないことを強調したものとして論じられる。FETについて本論文は、司法の否定（denial of justice）、正当な期待（legitimate expectations）、非差別といった要素への仲裁廷の依拠を強調し、規制変更が違反認定につながり得ること（例：付加価値税（VAT）還付の安定性に関するOccidental v. Ecuador）や、国家の行為が差別的と位置づけられ得ること（例：CME v. Czech Republic）を示す。さらに本論文は、手続的・制度的影響も指摘する。ISDS紛争は多額の費用（平均800万米ドル、場合によっては3,000万米ドル超）を課し、とりわけ開発途上国に特有の圧力を生む。また、仲裁や補償の「脅威」により、政府が規制に慎重になる可能性がある。

本論文は、条約実務および仲裁判断（arbitral jurisprudence）の法的分析に基づく、ドクトリン（doctrinal）かつ質的アプローチを採用する。「規制の萎縮（regulatory chill）」を実証的に測定するのではなく、投資法の枠組みと仲裁廷の解釈が受入国の規制措置をどのように扱うかを分析する。著者はまず、関連する法的基盤を整理する。すなわち、国際慣習法における国家の一般的な規制権限の承認、規制の余地を明示的に認める条約規定（例：前文の「right to regulate」文言、NAFTA Article 1114やUS Model BIT 2012 Article 12のような環境条項、GATT Article XXおよびGATS Article XIVのような例外条項型（exception-style）条項への言及）、そして投資家が頻繁に援用する条約基準（収用およびFET）である。分析の中核は、代表的な仲裁判断を精読し、判断基準と論理パターンを抽出する形で構成される。収用については、経済的影響（間接収用を含む）を重視する仲裁廷と、公益目的による正当化も評価する仲裁廷とを対比する。FETについては、曖昧な基準を、司法の否定、正当な期待、非差別といった下位テスト（sub-tests）を通じて仲裁廷がどのように具体化しているかを検討する。さらに本論文は、「最近の動き」と手続的ダイナミクスを示すために、後年の2つの紛争も参照する。Biwater Gauff v. Tanzania（仲裁廷がamicus curiae提出を受け入れたが、それへの依拠は限定的だったことを含む）と、Philip Morris v. Australia（受理可能性（admissibility）と権利濫用（abuse of rights）に焦点を当てる）である。費用の数値や選択された例は、ISDSの制度的副作用を論じるために用いられる。

本論文は、ISDS条項が投資家保護のための合理的な仕組みであると結論づける。これは、本国（home-state）の外交的行動に依存せず、国際仲裁への直接アクセスを提供するためである。同時に著者は、ISDSの利用拡大、特に公益目的で採用された受入国の措置に対する提訴の増加が、受入国に否定的影響を及ぼし、規制の障害として機能し得ると論じる。分析が示唆するところによれば、仲裁実務は、規制措置の正当性や政策的根拠の評価を一貫して取り込んできたわけではない。多くの事例で仲裁廷は、規制目的を評価するよりも、措置が条約上の収用やFET違反の閾値を満たすかに集中していると描かれる。本論文は、財政的リスクを主要な制約としても扱う。補償命令の可能性に加え、国家は高額の弁護士費用や仲裁廷費用を負担し、勝訴しても費用を全額回収できない場合がある。この負担は、仲裁による財政圧力により脆弱な開発途上国で特に深刻だと提示される。本論文の意義は、規制権限への制約を、形式的な法的帰結（責任認定）にとどまらず、仲裁の脅威と費用がもたらす実務上の効果として位置づけ、国家が公共の福祉のために必要だと考える措置の採用を思いとどまらせ得る点を明確化することにある。

本論文は、受入国の規制権限と投資家保護のバランス改善には、条約および仲裁手続が公益規制をどのように扱うかに関する変更が必要だと提案する。具体的には、請求を評価する際に、公益政策上の考慮事項や、規制措置を動機づけた事実関係を、仲裁廷がより十分に考慮することを要求または可能にする追加の条約規定の導入を主張する。手続改革としては、amicus curiae参加の機会拡大を重視し、公衆衛生、環境保護、開発、その他の社会的利益に関する情報が、当事者だけでは十分に提示されない場合でも、仲裁廷に届くようにすべきだとする。Biwater Gauff v. Tanzaniaの検討は、市民社会による提出（submissions）の潜在的価値と、その事案では仲裁廷が依然として主として従来の投資法枠組みの中で判断したという限界の双方を示すために用いられる。総じて本論文の将来志向の立場は、より明確な規範的指針と、より幅広い参加が、規制の余地（regulatory space）と条約に基づく投資家の権利の間により安定した均衡をもたらし、その結果としてISDSが受入国規制に及ぼし得る制約的効果を緩和し得る、というものである。

この論文は、国と外国の投資家の間でもめごとが起きたときに使われるISDS条項について調べています。ISDS条項があると、外国の投資家は、相手国の国内裁判ではなく、国際的な仲裁という場に直接うったえることができます。
もともと投資家は、受入国の裁判に頼るか、自国政府に外交的に助けてもらう方法が中心でした。しかし、それらは時間がかかったり、結果が読みにくかったりして、投資家にとって不安定でした。そのため、投資家が安心して投資しやすくする仕組みとしてISDSが広がりました。
一方で最近は、環境や健康、税金、経済政策など、社会のためのルール作りが、ISDSで「条約違反だ」と争われるケースが増えています。その結果、費用の大きさ、手続きの見えにくさ、国の主権や政策の自由度がせまくなる可能性が問題になっています。
この論文の目的は、ISDS条項が受入国の公益のための規制をどれくらい制限しうるのかを評価し、仲裁廷が「投資家を守ること」と「国が自由に政策を行うこと」のバランスをどう扱ってきたかを整理することです。

論文が示すのは、受入国が行った規制でも、それが条約の重要な基準に反すると判断される形になれば、ISDSで争われうるという点です。特に争点になりやすいのは、収用（間接収用を含む）と、公正衡平待遇（FET）です。
いくつかの事件では、仲裁廷が「投資家がどれほど損をしたか」に強く注目し、規制の目的が公益のためだったかをあまり深く検討しないことがありました。たとえばMetalclad事件やTecmed事件では、事業が続けられない、投資の価値が大きく下がったといった影響が重視されました。
しかし、受入国側の責任を簡単には認めない判断もあります。Methanex事件では、公益目的で、差別なく、手続きもきちんとした規制なら収用ではないとされました。CMS事件では、投資家が事業の支配を失っていないなら収用とは言いにくいとされました。Telenor事件では、一般的な税金や負担金は、投資価値に非常に大きな悪影響がない限り、通常は収用にならないと強調されました。
FETについては、司法の否定、正当な期待、非差別などが判断の手がかりとしてよく使われます。たとえばOccidental事件では、税制度の運用変更が投資家の期待を裏切ったとして問題になりえますし、CME事件では、国の対応が差別的だと評価されうることが示されています。
さらに、ISDSは費用面でも大きな負担になります。平均で約800万米ドル、場合によっては3000万米ドルを超えることもあり、特に開発途上国には強い圧力になります。また「訴えられるかもしれない」「高額の補償や費用が発生するかもしれない」という不安が、政府を慎重にさせ、規制をためらわせる可能性も指摘されています。

この論文は、条約の内容や、過去の仲裁判断を読み込み、法的に分析する方法をとります。実際に「規制の萎縮」がどれくらい起きているかを統計で証明するのではなく、投資法のルールと仲裁廷の解釈が、規制をどう扱ってきたかを整理します。
具体的には、国家には本来、国内でルールを作る権限があること、条約の前文や環境条項、例外条項などで規制の余地が書かれることがある点を確認したうえで、投資家がよく持ち出す基準である収用とFETを中心に、代表的事件の判断の型を比較します。
また、最近の動きとして、Biwater Gauff事件では第三者意見（amicus curiae(当事者ではない第三者が、仲裁廷に意見書などを提出する仕組みです。環境や公衆衛生など、当事者だけでは出にくい情報を届ける役割が期待されます。)）の提出が認められたこと、Philip Morris事件では受理可能性や権利濫用が争点になったことも参照し、制度面の影響も検討します。

論文は、ISDS条項は投資家保護として合理的な面があると結論づけます。投資家が自国政府の外交対応に頼らず、自分で国際仲裁にアクセスできるからです。
ただし同時に、公益目的の規制まで訴えの対象になりやすくなったことで、受入国にとっては規制を進めにくくする要因になりうると述べます。実際、仲裁判断は、規制の目的や政策的な理由をいつも十分に検討してきたとは言いにくく、規制が条約違反の条件を満たすかどうかの判断に偏りがちだとされます。
さらに、補償金のリスクだけでなく、弁護士費用や仲裁費用が高額で、勝っても費用を回収しきれないことがある点が大きな問題です。こうした負担は、財政的に弱い開発途上国で特に深刻になります。
この論文の意義は、ISDSが規制権限を制限する問題を、法律上の責任認定だけでなく、「高コスト」や「訴えられる脅威」がもたらす現実の圧力として整理し、国が社会のために必要な政策をためらう可能性をはっきり示した点にあります。

論文は、受入国の規制の自由と投資家保護のバランスをよくするために、条約の書き方や仲裁手続を改善する必要があると提案します。
たとえば、請求を判断するときに、公益政策の事情や、規制が必要になった背景事情を、仲裁廷がもっと十分に考慮できるようにする条約規定を追加することが考えられます。
また手続改革として、amicus curiae(当事者ではない第三者が、仲裁廷に意見書などを提出する仕組みです。環境や公衆衛生など、当事者だけでは出にくい情報を届ける役割が期待されます。)の参加を広げ、当事者だけでは出しきれない公衆衛生や環境、開発などの情報が仲裁廷に届くようにすべきだとします。Biwater Gauff事件は、第三者意見が役立つ可能性がある一方で、仲裁廷が結局は従来の投資法の枠組み中心で判断してしまう限界も示した例として使われています。
全体として、より明確な指針と幅広い参加によって、規制の余地と投資家の権利のバランスを安定させ、ISDSが規制に与える強い制約を弱められる、という立場です。