Injunctive Relief for FRAND Encumbered SEP : Antitrust Perspective

本論文は、標準必須特許（standard-essential patent: SEP）のライセンスをめぐる中心的な争点、すなわちFRAND義務を負うSEPの権利者が、いつ（もしあるとして）差止救済（injunctive relief。禁止命令や排除命令を含む）を求めることを認めるべきか、またどのような条件でそれが反競争的（anticompetitive）になるのかを扱う。あわせて、相互運用性（interoperability）を可能にする一方で極めて多数の特許が関わり得る技術標準の全体的な機能の中に、この議論を位置づける。FRANDコミットメントは、標準に自らの技術が組み込まれることで生じる追加的な交渉上の優位性をSEP権利者が利用して搾取することを防ぐための制度的な安全装置として示され、競争的参入と消費者厚生を支えるものと説明される。本論文は、「特許ホールドアップ（patent hold up）」（埋没費用とロックインにより促進される事後的な機会主義）のリスクを、実施者（implementers）による「ホールドアウト（hold out）」や、イノベーションおよび標準化への参加インセンティブを維持する必要性といった拮抗する懸念と対比して整理する。目的は、米国・EU・日本の各法域における差止救済の可能性を、法規範、裁判例、学説上の議論、ならびに各法域における近時の政策・ガイドラインの動向に基づき、独占禁止法（antitrust）の観点からレビューすることである。

繰り返し示される結論として、FRAND義務を負うSEPについて差止救済を一律に禁止することは推奨されない。もっとも、特定の市場状況—とりわけ標準からの代替が不可能で産業がロックインされ得る場合—ではホールドアップのリスクが「知覚可能（perceptible）」となり得ることも指摘する。本論文は、主張される独占禁止法上の害（antitrust harm）は明確に立証されるべきで、理論だけに依拠すべきではないと強調する。ホールドアップを持ち出す当事者に対し裁判所が実証的裏付けを求めてきたこと、またホールドアップ理論の一部は実証的に検証可能とされる一方で、まだ実証的に検証されていないと述べられていることを示す。さらに、SEPの保有それ自体が当然に市場支配力（market power）を意味するわけではないとして、必須性（essentiality）のみに基づく支配性（dominance）や独占力（monopoly power）の推定を批判する。他方で、標準化が増分的な力を付与する場合があり得ることは認め、その有無は個別事案ごとに実証的に評価すべきだとする。法域を横断して、「willing licensee（ライセンスを受ける意思のある者）」概念が、差止の正当な利用（例：不本意な実施者への差止）と、潜在的に反競争的な行為とを区別する主要なドクトリン上の道具として浮かび上がる。しかし本論文は、意思（willingness）の定義と運用には大きな不確実性と非対称性があるとし、実施者に過度に有利な定義は遅延と機会主義（逆ホールドアップ／ホールドアウト）を招き得るリスクを指摘する。レビューはまた制度面の分岐も強調し、EUは米国より詳細な交渉枠組みを提供している一方、日本はガイドライン改正提案を通じて標準化後の差止行為を独占禁止法上より明示的に扱う方向へ動いていると描写する。

本論文は、3つの法域におけるFRAND義務を負うSEPの差止救済に対する独占禁止法上の取扱いに焦点を当て、比較法的・ドクトリン分析を行う。独自の実証測定を行うのではなく、(i) 法規範（例：米国のSherman Act第2条およびFTCA第5条、EUのTFEU第102条、日本の独占禁止法（Antimonopoly Act: AMA）ならびに知的財産ガイドライン（IP Guidelines）の諸規定・概念）、(ii) 著名事案における執行・判断結果（Robert Bosch GmbHおよびMotorola Mobility/Googleに関するFTC同意命令、EU CommissionのSamsungおよびMotorola事案、CJEU判決Huawei v. ZTE、ならびにドイツのOrange Book Standardアプローチの議論を含む）、(iii) 政策および制度の展開（とりわけDOJ Business Review Letterにより支持されたIEEE IPR policyの更新、JFTCによる改正案（draft amendments）とパブリックコメント募集）を統合し評価する。これらの資料により、立証責任の配分、FRAND交渉の手続的順序、FRANDの内容を定めるうえでの第三者的裁定（裁判所／仲裁）の役割を比較する。さらに、市場支配力推定に対する学説上の批判、差止申立ての法的地位（米国での議論におけるNoerr-Pennington上の懸念を含む）、反競争効果（anticompetitive effects）を示すために必要な証拠要件に関する議論も取り込む。総じて、本論文は、事案ごとに効果を重視する（effects-sensitive）姿勢を採りつつ、各制度が運用可能なルールをどこまで提供しているか（あるいは提供できていないか）を整理する。

本論文は、FRAND義務を負うSEPについて差止救済を求める行為に対する独占禁止法上の責任は「依然として不明確（remains clouded）」であり、SEP権利者と実施者の双方の不確実性を減らすため、より明確なルールが必要だと結論づける。ホールドアップは一定の状況では起こり得ると繰り返しつつも、差止の禁止には独占禁止法上の害の明確な立証が必要であるとして、禁止命令（prohibitory orders）の一律禁止は不適切な政策対応だとして退ける。本分析の意義は、3法域すべてが何らかの形で「willing licensee」基準に収斂しつつ、立証責任の配分や手続設計においては分岐しており、その結果、戦略的行動に関するインセンティブとリスクが異なることを示した点にある。米国については、本論文はFTCA第5条（Section 5 FTCA）を主要な手段と位置づける一方、独立した第5条違反（standalone Section 5 offense）の要件が十分に特定されていないこと、反競争効果の立証の困難、そして「不本意（unwillingness）」の定義上の問題が実施者の交渉力を拡大し得る点など、継続する曖昧さを批判する。EUでは、Huawei v. ZTEの枠組みが、双方交渉の手順を処方し、FRANDコミットメントが実施者の「正当な期待（legitimate expectations）」を通じて差止権を制約することを認めつつ、条件付きで裁判所へのアクセスも維持するものとして、不確実性低減に向けた大きな前進と評価する。日本では、提案されているガイドライン改正が、標準化後の行為を独占禁止法上の類型によりより明示的に扱おうとする試みとして示されるが、時期尚早または曖昧な基準は、実施者の機会主義や推測的な害（conjectural harm）への過度な依拠を助長し得るとの注意も付される。

本論文は、今後さらなる明確化と発展が見込まれ、また必要であると考えられる領域をいくつか示す。米国では、FTCのStatement of Principlesを踏まえた柔軟な事案別（case-by-case）の第5条アプローチへの依存が続くと予想しつつ、企業が独占禁止法上の審査を招かずに差止救済を求めるために必要な手順を理解できるよう、より具体的な指針が必要だと論じる。未解決の問題として、独立した第5条責任（standalone Section 5 liability）の輪郭、およびSEP文脈で競争上の害を示すのに十分な証拠とは何かが挙げられる。欧州では、Huawei v. ZTEで解決されなかった点をめぐり、追加の紛争が生じると見込み、たとえば交渉枠組みがポートフォリオ・ライセンスやクロスライセンス慣行にどう適用されるか、「recognized commercial practices」や「delaying tactics」をどう解釈するか、同決定がDirective 2004/48に基づく権利行使や、訴訟の濫用（abuse of litigation）に関する確立したEU法理（例：ITT Promedia / Protégé）とどう相互作用するかを挙げる。また、HuaweiがSEP保有が支配性を意味するかどうかを判断しなかったため、支配性分析（dominance analysis）が不確実なままであることも指摘する。日本では、JFTCの改正案は引き続き検討中であり、論者からのフィードバックは、遅延戦略を抑止するための「willing licensee」概念の引締めと明確化、独占禁止法上の制裁を抽象的理論主張ではなくホールドアップの具体的証拠に基づかせること、さらに実施者の機会主義も考慮することといった将来的必要性を強調している。総じて本論文は、FRAND義務を負うSEPの差止救済が、持続的で未解決の法政策上の問題であり、今後も重要性を保ち続けると描く。

この論文は、標準必須特許（SEP）(通信規格やWi Fiなどの技術標準を守るために避けて通れない特許です。この特許を使えないと標準対応製品を作れないことが多く、ライセンス交渉で大きな影響を持ちます。)を持つ人が、FRAND(標準に入った特許を、公正で合理的で差別しない条件でライセンスするという考え方です。特許権者が標準に入ったことで得た強い立場を使って、相手を不当に苦しめるのを防ぐ目的があります。)という約束をしている場合に、どんなときに差止（販売停止などを求めること）を認めるべきか、またどんな条件だと競争を弱める行為になってしまうのかを扱います。
技術標準(機器同士が同じルールでつながり動くための共通ルールです。相互に接続できるようになり便利になる一方、標準に多くの特許が関わると交渉が難しくなります。)は、スマホ通信やWi Fiのように、いろいろな会社の製品が同じルールで動くようにするために重要です。一方で標準には多数の特許が関わるため、特許を持つ側が交渉で有利になりすぎる問題も起こります。そこでFRANDコミットメントは、標準に入った特許を利用する会社が不当に不利にならないようにする安全装置だと説明されます。
さらに論文は、特許権者が差止を武器に高い使用料を取ろうとする「ホールドアップ」の心配と、逆に特許を使う側が交渉を引き延ばす「ホールドアウト(実施者側がライセンス交渉を引き延ばし、支払いを遅らせたり、裁判になるまで支払わず使い続けたりする行動です。差止が起きにくいと、この行動を取りやすくなるとされます。)」の心配を比べながら整理します。目的は、米国・EU・日本で差止がどう扱われているかを、独占禁止法（競争を守る法律）の視点で、法律・裁判例・政策やガイドラインをもとにまとめて評価することです。

論文が繰り返し示す結論は、FRAND(標準に入った特許を、公正で合理的で差別しない条件でライセンスするという考え方です。特許権者が標準に入ったことで得た強い立場を使って、相手を不当に苦しめるのを防ぐ目的があります。)義務のあるSEPについて差止を「いつでも禁止する」という一律のルールは望ましくない、ということです。ただし、標準から別の技術に変えられず業界が抜け出せない状況では、ホールドアップの危険が現実に起こり得るとも指摘します。
また、独占禁止法上の問題があると言うなら、理論だけでなく、実際に競争が悪くなったことを証拠で示すべきだと強調します。裁判所も、ホールドアップを主張する側にデータなどの裏付けを求めてきたと説明します。
さらに、SEPを持っているだけで市場支配力(価格や取引条件をある程度自由に動かせたり、競争相手を排除しやすかったりする力です。SEPを持つだけで必ず市場支配力があるとは限らず、代替技術の有無などの事実が重要になります。)があると決めつける考え方を批判し、標準化によって交渉上の力が増えることはあり得ても、それが本当の市場支配力かどうかは個別に事実で判断すべきだと述べます。
そして各地域を通じて、「willing licensee(FRAND条件でライセンスを受ける意思があり、交渉でも誠実に対応する実施者を指す考え方です。差止を認めるかどうかの分かれ目として使われます。)（ライセンスを受ける意思のある実施者）」かどうかが、差止が正当か、反競争的(競争を弱め、市場での選択肢を減らしたり価格を上げたりしやすくする性質のことです。独占禁止法では、こうした影響が実際にあるかが重要になります。)になり得るかを分ける重要な考え方になっているとまとめます。ただし、この「意思」の判断基準があいまいだと、実施者が有利になりすぎて引き延ばしなどを招く危険があるとも述べます。制度の違いとして、EUは交渉手順を比較的詳しく示し、米国は柔軟だが不確実性が残り、日本はガイドライン改正で標準化後の差止を独占禁止法上よりはっきり扱おうとしていると説明します。

この論文は、自分で統計調査などをするのではなく、米国・EU・日本の3つの地域について、法律やルール、代表的な事件、政策やガイドラインの動きを集めて比較し、考え方を整理します。
具体的には、米国のSherman ActやFTCA、EUのTFEU、日本の独占禁止法や知的財産ガイドラインなどの条文・概念、さらにFTCやEU委員会の事例、Huawei v. ZTE(EUの最高裁にあたる裁判所が示した、SEPの差止をめぐる交渉手順の枠組みです。特許権者と実施者が取るべき行動を順番に示し、どちらが不誠実かを判断しやすくする狙いがあります。)判決などを使って分析します。そこから、どちらが何を証明すべきか（立証責任）、交渉の順番、裁判所や仲裁(裁判ではなく、当事者が選んだ第三者が争いを判断する手続です。FRAND条件を決める方法として使われ、交渉の行き詰まりを解決する手段になります。)がFRAND(標準に入った特許を、公正で合理的で差別しない条件でライセンスするという考え方です。特許権者が標準に入ったことで得た強い立場を使って、相手を不当に苦しめるのを防ぐ目的があります。)条件を決める役割、反競争効果を示すための証拠の必要性などを比べます。全体として、個別事情を重視しつつ、実際に使えるルールがどこまで用意されているかを点検します。

論文は、FRAND(標準に入った特許を、公正で合理的で差別しない条件でライセンスするという考え方です。特許権者が標準に入ったことで得た強い立場を使って、相手を不当に苦しめるのを防ぐ目的があります。)義務のあるSEPで差止を求めたときに独占禁止法違反になるかどうかは、今もはっきりしないと結論づけます。そのため、特許権者と実施者の両方が見通しを持てるよう、より明確なルールが必要だと述べます。
ホールドアップが起こり得る場面はあるものの、差止を禁止するには、競争を実際に害したことを明確に示す必要があり、差止の一律禁止は不適切だとします。
また、3地域とも「willing licensee(FRAND条件でライセンスを受ける意思があり、交渉でも誠実に対応する実施者を指す考え方です。差止を認めるかどうかの分かれ目として使われます。)」を重視する方向は共通しつつ、交渉手順や立証責任の置き方が違うため、当事者が取りやすい戦略やリスクが変わる点に意義があると述べます。米国はFTCA第5条を中心にするが、違反要件のあいまいさや反競争効果の立証の難しさなどが課題です。EUはHuawei v. ZTE(EUの最高裁にあたる裁判所が示した、SEPの差止をめぐる交渉手順の枠組みです。特許権者と実施者が取るべき行動を順番に示し、どちらが不誠実かを判断しやすくする狙いがあります。)で交渉手順が示され不確実性が減った面がある一方、未解決の点も残ります。日本はガイドライン改正で明確化を目指すが、基準があいまいだと実施者側の引き延ばしを助長する危険があると注意します。

今後は、どの地域でもさらなる明確化が必要だとします。米国では、柔軟な事案別運用が続きそうなので、企業が独占禁止法上の問題を避けつつ差止を求めるために、より具体的な指針が求められます。
EUでは、Huawei v. ZTE(EUの最高裁にあたる裁判所が示した、SEPの差止をめぐる交渉手順の枠組みです。特許権者と実施者が取るべき行動を順番に示し、どちらが不誠実かを判断しやすくする狙いがあります。)が十分に答えていない点について争いが増える可能性があり、特に複数特許をまとめたライセンスや相互ライセンスへの当てはめ、引き延ばし行為の判断、訴訟の濫用との関係などが課題になります。またSEP保有が支配的地位(EU法で使われる概念で、市場で強い立場にあり、競争相手や取引相手からかなり独立して行動できる状態です。これがある企業の行為は、競争を壊すものとして厳しく見られます。)を意味するかも不確実なままだとします。
日本では改正案の検討が続いており、「willing licensee(FRAND条件でライセンスを受ける意思があり、交渉でも誠実に対応する実施者を指す考え方です。差止を認めるかどうかの分かれ目として使われます。)」の基準をよりはっきりさせること、ホールドアップを具体的証拠で示すこと、実施者の機会主義も考えることが重要だと述べます。全体として、FRAND(標準に入った特許を、公正で合理的で差別しない条件でライセンスするという考え方です。特許権者が標準に入ったことで得た強い立場を使って、相手を不当に苦しめるのを防ぐ目的があります。)義務のあるSEPに関する差止は、今後も重要で難しい問題として残り続けるとまとめます。